Коммерческая концессия и лицензионный договор: что выбрать для передачи бренда

Когда предприниматель говорит «продаем франшизу», юридически он имеет в виду одну из двух конструкций — договор коммерческой концессии или лицензионный договор. А иногда, сам того не зная, третью: набор разрозненных документов, который при споре рассыпается.

Выбор между инструментами стратегический. От него зависит, кто отвечает перед потребителем за качество, можно ли запретить партнеру открыть такой же бизнес после расторжения и имеет ли он право продлить отношения вопреки вашему желанию.

Разбираем, чем отличаются две конструкции, когда какая работает и что происходит, если выбрать неподходящую.

Главное отличие: один объект или бизнес-модель

Лицензионный договор (ст. 1235 ГК РФ) передает право использования одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации: к примеру, товарного знака или изобретения. Предмет точечный — вы разрешаете использовать конкретный объект конкретными способами. В одном лицензионном договоре может быть несколько товарных знаков или, к примеру, товарный знак и патент, при условии, что стороны договора одинаковые. 

Договор коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ) передает комплекс исключительных прав для ведения предпринимательской деятельности по модели правообладателя. В этот комплекс в обязательном порядке входит право на товарный знак или знак обслуживания, а кроме него — права на коммерческое обозначение, секрет производства и другие объекты.

Отсюда следует первое практическое правило: без зарегистрированного товарного знака договор коммерческой концессии заключить нельзя. Знак — обязательный элемент предмета, а не опция.

Подробнее в материале: Франшиза без зарегистрированного товарного знака: почему не получится.

Сравнение по ключевым параметрам

Когда подходит лицензионный договор

У вас один объект, и партнеру нужен именно он. Производитель разрешает контрагенту выпускать продукцию под своим брендом. Разработчик дает право использовать программу. Патентообладатель — применять запатентованное решение в производстве. Бизнес-модель при этом не передается.

Партнер — физическое лицо или самозанятый. Концессия доступна только коммерческим организациям и индивидуальным предпринимателям. Лицензионный договор таких ограничений не содержит.

Отношения внутри группы компаний. Головная компания владеет знаком, операционные используют его по лицензии. Полноценная франшиза здесь не нужна, а концессия добавила бы лишние обязанности и ограничения. 

Как выстраиваются такие схемы, разбираем в материале «Как передать товарный знак между компаниями одной группы».

Вы не готовы сопровождать партнера. Концессия предполагает обязанности правообладателя: передать документацию, проинструктировать, содействовать в обучении персонала. Если вы продаете только право на название, лицензия честнее по содержанию.

Разовая или ограниченная передача. Коллаборация, сезонная линейка, один проект — здесь комплекс прав избыточен.

Когда нужна коммерческая концессия

Партнер открывает бизнес под вашим брендом по вашим правилам. Это ядро франшизы: не просто название, а стандарты, регламенты, ассортимент, оформление точки, скрипты, обучение.

Вы хотите контролировать качество и защищать сеть. Концессия дает инструменты, которых нет в лицензии: возможность согласовывать место размещения точки, устанавливать территорию, ограничивать конкурирующую деятельность партнера.

Передаете не только знак, но и ноу-хау. Технологии, рецептуры, методики, система управления — секрет производства входит в комплекс прав наряду со знаком.

Нужна предсказуемость отношений на годы. В концессии прописаны правила продления, перехода прав при смене сторон и последствия прекращения права на знак.

Партнер должен быть защищен. Добросовестный пользователь имеет преимущественное право заключить договор на новый срок. Для серьезных инвестиций партнёра это важная гарантия, и она делает предложение привлекательнее.

Что часто упускают: три различия с последствиями

1. Ответственность перед потребителями разная

В лицензионном договоре лицензиар и лицензиат несут солидарную ответственность по требованиям, предъявляемым к лицензиату как изготовителю товаров.

В концессии конструкция шире: правообладатель несет субсидиарную ответственность по требованиям к пользователю о несоответствии качества товаров, работ и услуг, продаваемых по договору, и солидарную — по требованиям к пользователю как изготовителю продукции.

Практический смысл: претензия потребителя к вашему франчайзи может дойти до вас. Поэтому контроль качества в концессии — не формальность, а способ управлять собственным риском.

2. Партнер обязан сообщать потребителям, что он франчайзи

Пользователь по договору концессии обязан информировать покупателей наиболее очевидным для них способом, что использует средства индивидуализации в силу договора. В лицензионном договоре такой обязанности нет.

Для сети это вопрос позиционирования: гость заведения должен понимать, что перед ним партнёр, а не ваша собственная точка.

3. Выход из отношений устроен иначе

Концессия содержит специальные правила прекращения, включая сроки уведомления при одностороннем отказе и последствия для обеих сторон. Лицензионный договор в этой части опирается на общие нормы и на то, что стороны сами написали.

Если в лицензии порядок расторжения не проработан, выход может оказаться дольше и дороже, чем предполагалось.

Регистрация в Роспатенте: общее для обеих конструкций

Здесь различий нет, и это тот пункт, на котором спотыкаются чаще всего.

Регистрируется договор с предоставлением права. В Роспатент подается  сначала заявление, подписанное патентным поверенным, а затем оригинал договора, содержащий существенные условия.

Без регистрации предоставление считается несостоявшимся. Последствия одинаковы для лицензии и концессии:

• партнер использует знак без правового основания;
• расходы по договору сложно подтвердить в налоговом учете;
• вы не сможете сослаться на использование знака под вашим контролем в споре о досрочном прекращении охраны по неиспользованию — а это самостоятельный риск, о котором подробнее в материале «Аннулирование товарного знака за неиспользование»;
• при конфликте с партнером ваша позиция ослаблена.

Срок. Регистрация занимает время, поэтому подавать документы стоит сразу после подписания, а не перед первой проверкой или перед сделкой.

Чего делать не стоит

Называть договор франчайзинга как угодно и надеяться, что форма не важна. Суд квалифицирует договор по содержанию, а не по названию. Документ, который по сути является концессией, но заключен без товарного знака или с нарушением требований к сторонам, рискует не дать вам тех прав, на которые вы рассчитывали.

Дробить франшизу на набор разрозненных договоров. Схема «лицензия на знак плюс договор оказания услуг плюс договор поставки плюс соглашение о неразглашении» встречается часто — обычно когда знака еще нет или когда хотят избежать регистрации. Ограничения конкуренции в этой схеме держатся только на том, что вы написали, преимущественного права у партнера нет, а при споре конструкцию могут оценить как притворную.

Запускать продажу франшизы до регистрации знака. Пока заявка на рассмотрении, концессию заключить нельзя. Если франшиза в планах, заявку подают заранее — с учетом того, что регистрация занимает от восьми месяцев до полутора лет.

Забывать про классы МКТУ. Передавать по договору можно только то, что охраняется. Если знак зарегистрирован в 43 классе, а партнер будет еще и продавать продукцию под вашей маркой, нужен класс на товары.

Что это означает для бизнеса

Начинайте с вопроса, что именно вы передаете. Право использовать название — лицензия. Способ вести бизнес — концессия. Все остальное следует из этого ответа.

Проверьте статус знака до разработки франшизы. Нет регистрации — нет концессии. Это не формальность, которую можно обойти формулировкой в договоре.

Оцените, готовы ли вы к обязанностям правообладателя. Концессия предполагает сопровождение партнера и контроль качества. Если ресурса на это нет, честнее структурировать отношения как лицензию и не обещать того, чего не будет.

Считайте ответственность перед потребителями частью экономики франшизы. Требование по качеству может дойти до вас. Это аргумент в пользу реального контроля, а не формального пункта в договоре.

Зарегистрируйте предоставление права сразу после подписания. Без регистрации предоставление считается несостоявшимся — рушится и основание использования знака партнером, и налоговые расходы, и ваша позиция в споре.

Обоснуйте размер вознаграждения. Для франшизы это одновременно переговорный аргумент и защита от налоговых претензий, особенно между взаимозависимыми лицами. Основа — расчет или оценка товарного знака.

А в этой статье разбираем денежные условия лицензионного договора по пунктам: какие бывают схемы, как считается роялти, что писать про отчетность и почему контроль качества нельзя оставлять декларацией. 

Не смешивайте конструкции в одном документе без необходимости. Смешанный договор возможен по Гражданскому Кодексу, но Роспатент его не примет.

Частые вопросы

Чем договор коммерческой концессии отличается от лицензионного?

Предметом. Лицензионный договор передает право использования одного объекта — например, товарного знака или программы. Концессия передает комплекс исключительных прав для ведения бизнеса по модели правообладателя, и право на товарный знак входит в него обязательно.

Можно ли заключить договор коммерческой концессии без товарного знака?

Нет. Право на товарный знак — обязательный элемент предмета договора. Если знак не зарегистрирован, отношения оформляют иначе: лицензией на другие объекты, договором оказания услуг, соглашением о коммерческом обозначении и ноу-хау. Но это уже не концессия, и часть ее механизмов недоступна.

Кто может быть стороной договора концессии?

Только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Для лицензионного договора таких ограничений нет: его стороной может быть и физическое лицо.

Нужно ли регистрировать договор в Роспатенте?

Регистрируется не сам договор, а предоставление права использования — и для лицензии, и для концессии. Без регистрации предоставление считается несостоявшимся, со всеми последствиями: отсутствие основания для использования знака, сложности с налоговыми расходами и ослабленная позиция в спорах.

Отвечает ли правообладатель за качество у франчайзи?

Да. По договору концессии правообладатель несет субсидиарную ответственность по требованиям о несоответствии качества товаров, работ и услуг, а по требованиям к пользователю как изготовителю продукции — солидарную. В лицензионном договоре предусмотрена солидарная ответственность по требованиям к лицензиату как изготовителю товаров.

Может ли партнер продлить франшизу против моей воли?

Добросовестный пользователь имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок. Это не автоматическое продление на прежних условиях, но ограничение, которое нужно учитывать при планировании сети. В лицензионном договоре такого механизма нет.

Можно ли запретить франчайзи открывать аналогичный бизнес после расторжения?

Договор концессии допускает ограничения прав сторон, включая обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на определенной территории. Такие условия должны быть сформулированы корректно: чрезмерные ограничения могут быть оспорены.

Что выгоднее по налогам?

Налоговые последствия определяются не названием договора, а характером платежей. Передача права использования товарного знака облагается НДС в общем порядке; у получателя платежи формируют доход, у плательщика — расход при наличии зарегистрированного предоставления права и подтверждения фактического использования. Между взаимозависимыми лицами размер вознаграждения требует обоснования.

Можно ли передать права по субдоговору?

По лицензии — заключить сублицензионный договор с письменного согласия лицензиара. По концессии — заключить договор субконцессии; договором это может быть предусмотрено как право пользователя, а в отдельных случаях и как его обязанность.

Что происходит, если товарный знак перестанет действовать?

Для концессии последствия прямо урегулированы: прекращение права на знак, входящий в комплекс, влияет на судьбу договора. Поэтому продление регистрации знака — обязанность, которую правообладатель франшизы должен контролировать так же внимательно, как расчеты с партнерами.

Статья проверена экспертом

Эксперт: Александр Шаклеин

Эксперт в области: Патентование, оценка интеллектуальной собственности, сертификация

Комментарий эксперта:

Выбор между коммерческой концессией и лицензионным договором определяется одним вопросом: вы передаете право использовать объект или способ вести бизнес. Лицензия подходит, когда партнеру нужно конкретное право — на товарный знак, патент или программу, — когда он не является предпринимателем или когда речь идет о внутригрупповых отношениях. Концессия нужна, когда партнер открывает бизнес по вашей модели: она передает комплекс прав, обязательно включающий товарный знак, и дает инструменты, которых в лицензии нет, — ограничения территории и конкуренции, обязанности по сопровождению, правила продления и выхода. За это приходится платить: ответственность правообладателя перед потребителями шире, партнер получает преимущественное право на новый срок, а заключить такой договор без зарегистрированного знака невозможно в принципе. Общее у обеих конструкций одно и критичное: предоставление права использования подлежит государственной регистрации в Роспатенте, и без нее оно считается несостоявшимся — вместе с основанием для использования знака партнером, признанием расходов и вашей позицией в любом последующем споре.